LA
NORMATIVA ANTIRICICLAGGIO
Lo Studio Legale Dati fa
presente alla propria Clientela
la necessità di adeguarsi a quanto previsto dalla normativa
antiriciclaggio e
chiede alla stessa la massima collaborazione nello svolgimento degli
adempimenti e degli obblighi imposti dalla legge.
Per una più agevole comprensione delle problematiche connesse
con l'entrata in vigore della normativa
si pubblica il presente stralcio informativo liberamente tratto dalla Circolare n.40-C/2007 del Consiglio Nazionale Forense
sull'argomento.
PREMESSA.
Il 14 dicembre 2007 è stato pubblicato
in Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 290 - Suppl.Ordinario
n. 268) il
DECRETO LEGISLATIVO 21 Novembre 2007, n. 231, recante
“Attuazione della direttiva 2005/60/CE concernente
la prevenzione
dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei
proventi di attività criminose e
di finanziamento del terrorismo nonché
della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione”.
Il provvedimentoè entrato in vigore il 29
dicembre 2007.
Il campo di applicazione della disciplina resta quello
già previsto nella seconda direttiva antiriciclaggio.
Ai
sensi dell’art. 12, comma, 1, infatti,
gli obblighi antiriciclaggio si
applicano agli avvocati
solo quando, in nome o per conto dei propri
clienti,
“compiono qualsiasi operazione di natura finanziaria o
immobiliare e
quando assistono i propri clienti nella predisposizione o
nella realizzazione di operazioni riguardanti:
1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali
su
beni immobili o attività economiche;
2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;
3) l'apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e
conti di titoli;
4) l'organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla
gestione o all'amministrazione di società;
5) la costituzione, la gestione o l'amministrazione di società,
enti, trust o soggetti giuridici analoghi”.
Relativamente
a numerosi profili, la normativa primaria rinvia a provvedimenti
attuativi
del Ministro della Giustizia o
dal Ministro dell’economia e delle finanze.
LE QUESTIONI DI DIRITTO TRANSITORIO.
La
nuova normativa primaria, quindi, reca solo in parte delle disposizioni
che possono avere
immediata applicazione,
poiché richiede, su molti aspetti, di essere
attuata tramite fonti di rango regolamentare,
che sono destinate a sostituire i
regolamenti e le disposizioni attuative che erano già adottate
dal nostro ordinamento
in sede di
recepimento della seconda direttiva antiriciclaggio
(effettuato con
decreto legislativo 20 febbraio 2004, n. 56, oggi abrogato,
insieme con
i propri regolamenti attuativi, dall’art. 64, lett. d, D. lgs. in
commento).
Peraltro, ai sensi dell’art. 66, comma 1,
“Le
disposizioni emanate in attuazione di norme abrogate o sostituite
continuano a essere applicate, in quanto compatibili,
fino alla data di
entrata in vigore dei provvedimenti attuativi del presente decreto”.
Cosicchè, sino all’entrata in vigore dei nuovi
provvedimenti attuativi delle nuove norme
i “vecchi”
provvedimenti attuativi continuano ad essere applicati in quanto
compatibili.
Per quanto di più di diretto interesse per gli
avvocati, si tratta di :
1) DM economia 3 febbraio 2006, n. 141, recante
“Regolamento in
materia di obblighi di identificazione, conservazione delle
informazioni a fini antiriciclaggio e
segnalazione delle operazioni
sospette a carico degli
avvocati, notai, dottori commercialisti,
revisori contabili, società di revisione,
consulenti del lavoro,
ragionieri e periti commerciali (…)”, nonché
2) Provvedimento UIC 24 febbraio 2006, recante
“Istruzioni applicative in
materia di obblighi di identificazione, registrazione e conservazione
delle informazioni nonché
di segnalazione delle operazioni sospette per
finalità di prevenzione e contrasto del riciclaggio sul piano
finanziario a carico di
avvocati, notai, dottori commercialisti,
revisori contabili, società di revisione, consulenti del lavoro,
ragionieri e periti commerciali”.
I succitati provvedimenti sono applicabili fino
all’adozione
dei nuovi regolamenti attuativi,
purché compatibili con le nuove norme di rango primario del D.
lgs.
appena varato.
Nel caso non siano invece più compatibili le
“vecchie”
disposizioni non possono più essere applicate.
Il Ministero
dell’economia,
con nota a firma del Capo della Direzione Valutario,
Antiriciclaggio ed Antiusura – Dipartimento del Tesoro
(nota in data 18
dicembre 2007, prot. 125367),
ha indicato quali dei precedenti provvedimenti sono ritenuti
compatibili con la nuova normativa di rango primario.
OBBLIGHI GRAVANTI SUGLI AVVOCATI
Gli obblighi di adeguata verifica della clientela da parte degli
avvocati.
Gli
avvocati osservano gli obblighi di adeguata verifica della clientela
nello svolgimento della propria attività professionale in forma
individuale, associata o societaria,
nei seguenti casi
(art
16):
a)
quando la prestazione professionale ha ad oggetto mezzi di pagamento,
beni od utilità
di valore pari o superiore a 15.000 euro;
b)
quando eseguono prestazioni professionali occasionali che comportino la
trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento
di importo pari
o superiore a 15.000 euro,
indipendentemente dal fatto che siano
effettuate con una operazione unica o
con più operazioni che appaiono
collegate o frazionate;
c) tutte le volte che l’operazione sia
di valore indeterminato o non determinabile.
A questi fini la
costituzione, gestione o amministrazione di società, enti, trust
o
soggetti giuridici analoghi
integra in ogni caso un’operazione di
valore non determinabile;
d) quando vi è sospetto di riciclaggio
o di finanziamento del terrorismo,
indipendentemente da qualsiasi
deroga, esenzione o soglia applicabile;
e) quando vi sono dubbi
sulla veridicità o sull’adeguatezza dei dati precedentemente
ottenuti
ai fini dell’identificazione di un cliente.
Gli obblighi
di
adeguata verifica della clientela consistono
nelle seguenti
attività (art 18):
a)
identificare il cliente e verificarne l’identità
sulla base di
documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e
indipendente;
b) identificare l’eventuale titolare effettivo e
verificarne
l’identità;
c) ottenere informazioni sullo scopo e sulla natura
prevista
della prestazione professionale;
d) svolgere un controllo costante nel corso della
prestazione
professionale.
L’adempimento
dei
menzionati obblighi avviene sulla base
delle seguenti
modalità (art 19):
a)
l’identificazione e la verifica dell’identità del cliente e del
titolare effettivo
è svolta, in presenza del cliente, anche attraverso
propri dipendenti o collaboratori,
mediante un documento d’identità non
scaduto,
tra quelli di cui all’Allegato tecnico al d.lgs.,
al momento
in cui è conferito l’incarico di svolgere la prestazione
professionale.
Qualora il cliente sia una società o un ente,
deve essere verificata
l’effettiva esistenza del potere di rappresentanza e
devono essere
acquisite le informazioni necessarie per individuare e verificare
l’identità dei relativi rappresentanti delegati alla firma per
l’operazione da svolgere;
b) il controllo costante nel corso
della prestazione professionale si attua
analizzando le transazioni
concluse durante tutta la durata di tale rapporto
in modo da verificare
che tali transazioni siano compatibili
con la conoscenza che l’avvocato
ha del proprio cliente,
delle sue attività commerciali e del suo
profilo di rischio,
avendo riguardo, se necessario, all’origine dei
fondi e
tenendo aggiornati i documenti, i dati o le informazioni
detenute.
Gli obblighi di adeguata verifica della clientela sono
assolti
commisurandoli al rischio associato al tipo di cliente,
prestazione professionale,
operazione, prodotto o transazione di cui
trattasi (art 20).
L’avvocato deve essere in grado di dimostrare
alle autorità competenti
che la portata delle misure adottate è
adeguata all’entità del rischio di riciclaggio o di
finanziamento del
terrorismo.
Per la
valutazione del
rischio di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo,
occorre osservare
i
seguenti criteri
generali:
a) con riferimento al cliente:
1) natura giuridica;
2) prevalente attività svolta;
3) comportamento tenuto al momento dell’instaurazione del rapporto
continuativo o della prestazione professionale;
4) area geografica di residenza o sede del cliente o della controparte;
b) con riferimento alla prestazione professionale:
5) tipologia della prestazione professionale posta in
essere;
6) modalità di svolgimento della prestazione;
7) ammontare;
8) durata della prestazione professionale;
9) ragionevolezza della prestazione professionale in rapporto
all’attività svolta dal cliente;
10) area geografica di destinazione del prodotto, oggetto della
prestazione.
Gli
obblighi di adeguata verifica della clientela si applicano a tutti i
nuovi clienti,
nonché previa valutazione del rischio presente, alla
clientela già esistente.
Quando l’avvocato non è in grado di
rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela
non può
eseguire prestazioni professionali ovvero
deve porre fine alla
prestazione professionale già in essere e
valuta se effettuare una
segnalazione di operazione sospetta alla Unità di Informazione
Finanziaria (art 23).
L’obbligo di astensione sussiste anche in
relazione a quelle operazioni
per le quali si sospetta vi sia una
relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo.
Va
precisato che per gli avvocati l’obbligo di astensione non vige
se gli
elementi ostativi all’adeguata conoscenza della clientela
emergono nel
corso dell’esame della posizione giuridica del loro cliente o
dell’espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza di questo
cliente
in un procedimento giudiziario o in relazione a tale
procedimento,
compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o
evitare un procedimento.
Gli
obblighi di registrazione da parte degli avvocati
Gli
avvocati conservano i documenti e registrano le informazioni che hanno
acquisito
per assolvere gli obblighi di adeguata verifica della
clientela
affinché possano essere utilizzati per qualsiasi indagine su
eventuali operazioni di riciclaggio o
di finanziamento del terrorismo o
per corrispondenti analisi effettuate dalla UIF o da qualsiasi altra
Autorità competente (art 36).
In particolare:
a) per quanto
riguarda gli obblighi di adeguata verifica del cliente,
conservano la
copia o i riferimenti dei documenti richiesti,
per un periodo di dieci
anni dalla fine della prestazione professionale;
b) per quanto
riguarda le prestazioni professionali,
conservano le scritture e le
registrazioni, consistenti nei documenti originali o
nelle copie aventi
analoga efficacia probatoria nei procedimenti giudiziari,
per un
periodo di dieci anni dalla cessazione della prestazione professionale.
Vanno
conservate in particolare, con riferimento alla prestazione
professionale,
la data di instaurazione e i dati identificativi del
cliente.
Le informazioni di cui sopra sono registrate
tempestivamente e,
comunque, non oltre il trentesimo giorno successivo
alla conclusione della prestazione professionale.
I dati e le informazioni registrate sono utilizzabili ai fini fiscali
secondo le disposizioni vigenti.
Gli
avvocati devono istituire un archivio informatico, o, in alternativa,
un registro della clientela a fini antiriciclaggio
nel quale conservano
i dati identificativi del cliente.
La documentazione, nonché gli
ulteriori dati e informazioni
sono conservati nel fascicolo relativo a
ciascun cliente.
Il registro della clientela
è numerato
progressivamente e siglato in ogni pagina a cura del soggetto obbligato
o
di un suo collaboratore delegato per iscritto,
con l’indicazione alla
fine dell’ultimo foglio del numero delle pagine di cui è
composto il
registro e
l’apposizione della firma delle suddette persone.
Il
registro deve essere tenuto in maniera ordinata, senza spazi bianchi e
abrasioni.
I dati e le informazioni registrati sono resi
disponibili
entro tre giorni dalla richiesta.
Qualora
gli avvocati svolgano la propria attività in più sedi,
possono
istituire per ciascuna di esse un registro della clientela.
L’OBBLIGO DI SEGNALAZIONE DI OPERAZIONI SOSPETTE
Il
decreto legislativo offre una compiuta definizione – all’art. 3 -
dell'obbligo di “collaborazione attiva” dell’avvocato,
del quale in
definitiva la segnalazione di operazioni sospette è corollario.
E
proprio sul delicato tema di segnalazione delle operazioni sospette
vi
sono importanti novità, che elenchiamo in estrema sintesi.
a) In
linea generale si è provveduto a rafforzare i presidi a tutela
della
riservatezza del segnalante,
con una chiara indicazione
dell’assoggettamento al segreto d’ufficio di tutte le informazioni in
possesso della UIF,
che è il soggetto deputato a ricevere le
segnalazioni.
Si è poi introdotto una deroga alla cd.
“riservatezza
interna”,
e cioè all’obbligo dell’avvocato segnalante di tenere il
più
assoluto riserbo con chiunque sul fatto di aver effettuato la
segnalazione:
tale obbligo non impedisce – correttamente - all’avvocato
che svolge la professione in forma associata
di comunicare all’interno
della propria organizzazione, e quindi ai propri soci ed anche ai
propri collaboratori,
di avere effettuato la segnalazione, e ciò ai
sensi dell’ art. 46 comma 5.
b) La definizione di operazione
sospetta è cambiata, adeguandosi al dettato normativo della III
Direttiva.
In particolare si stabilisce che gli Avvocati debbono
inviare alla UIF una segnalazione di operazioni sospette quando
“sanno,
sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare
che siano in corso
o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo”.
E’ infatti nuova la differenza tra il
“sospettare” e “l’aver motivi ragionevoli per sospettare”
e pare dunque
allargarsi il campo - già vischioso - della latitudine del
sospetto.
Immutato
resta invece il meccanismo di “desunzione” del sospetto,
in base alle
caratteristiche dell’operazione,
tenuto conto della capacità economica
del cliente e - ciò che più importa -
“in base agli elementi a
disposizione dei segnalanti acquisiti nell’ambito dell’attività
nota
ovvero a seguito del conferimento di un incarico”.
L’avvocato
dunque non pare doversi trasformare in un investigatore privato e
dovrà
- come è normale - basare il suo giudizio di sospetto sugli
elementi
che il cliente gli fornirà.
Su questo ultimo punto - al di là di
alcune differenze semantiche,
l’art. 41 del decreto legislativo ha
identica ratio con il sistema previgente,
contenuto all’art. 3 della
Legge 5 Luglio 1991 n. 197.
c) Come detto nella prima parte,
verranno emanati - come nel sistema previgente – e periodicamente
aggiornati,
degli indicatori di anomalia ad hoc per i professionisti,
e
ciò con decreto del Ministro della Giustizia, sentiti gli ordini
professionali.
d) Restano fermi gli obblighi - contenuti anche
nel sistema previgente -
di tempestività della segnalazione e di
astensione dal “compiere” l’operazione,
tranne nel caso in cui ciò non
sia possibile tenuto conto della “normale operatività” o vi
possano
essere “ostacoli alle indagini”.
e) Le segnalazioni si
trasmettono direttamente all’UIF ovvero agli Ordini,
qualora questa
ipotesi sia adottata in futuro,
sulla base però di una scelta fatta di
concerto tra il Ministro della Giustizia e il Ministro dell’Economia.
f) È previsto un flusso di ritorno delle
informazioni al segnalante,
invero limitato alla comunicazione di
archiviazione della stessa segnalazione o
all’inoltro di questa agli
organi investigativi,
e ciò - comunque - sempre che tale flusso di
ritorno non rechi pregiudizio alle indagini.
In tema poi di
formazione del personale l’art. 54 del decreto legislativo stabilisce
che
sia gli avvocati, sia gli Ordini (e quest’ultimo obbligo è
senz’altro una novità)
devono adottare “misure di adeguata formazione
del personale e dei collaboratori”,
chiarendo che tali misure
comprendono
“programmi di formazione finalizzati a riconoscere
attività potenzialmente connessi al riciclaggio o al
finanziamento del
terrorismo”.
È altresì previsto che la UIF, la Guardia
di
Finanza e la DIA forniscano “indicazioni aggiornate”
circa le prassi seguite dai riciclatori e dai finanziatori del
terrorismo.
Si
ricorda che l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette è
escluso,
ai sensi dell’art. 12, secondo comma
per le informazioni che i
professionisti “ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo
stesso,
nel corso dell'esame della posizione giuridica del loro cliente
o
dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del
medesimo
in un procedimento giudiziario o in relazione a tale
procedimento,
compresa la consulenza sull'eventualita' di intentare o
evitare un procedimento,
ove tali informazioni siano ricevute o
ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso“.
LA NORMATIVA DI RIFERIMENTO
Decreto
legge 3 maggio 1991, n. 143, convertito in legge, con modificazioni,
dall'art. 1, Legge 5 luglio 1991, n. 197
-
Provvedimenti urgenti per limitare l'uso del contante e dei titoli al
portatore
nelle transazioni e prevenire l'utilizzazione del sistema
finanziario a scopo di riciclaggio
Decreto
legislativo 20 febbraio 2004, n. 56 -
Attuazione della direttiva 2001/97/CE
in materia di prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di
riciclaggio dei proventi da attività illecite
Decreto
legislativo 21 novembre 2007, n. 231
-
Attuazione della direttiva 2005/60/CE
concernente la prevenzione
dell'utilizzo del sistema finanziario a scopo di riciclaggio
dei
proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo
nonché
della direttiva 2006/70/CE che ne reca misure di esecuzione.
|